Vragen over werk en Corona

De coronacrisis kan er toe leiden dat er niet of minder gewerkt kan worden en dat er aanpassingen in het werk nodig zijn. Hieronder zal ingegaan worden op de volgende onderwerpen:

Moet de werkgever loon betalen?

De coronacrisis kan er toe leiden dat er niet of minder gewerkt kan worden. Een werkgever kan in de financiële problemen komen. Moet het loon doorbetaald worden?

Te weinig werk en recht op loon

Een werknemer die beschikbaar is om te werken heeft recht op loon. Het risico dat er onvoldoende werk is om werknemers aan het werk te houden ligt bij de werkgever. Alleen gedurende de eerste 26 weken kan dat anders overeengekomen zijn in de arbeidsovereenkomst. Juist omdat werkgevers – ook als er te weinig werk is –  verplicht zijn om het loon door te betalen, kunnen werkgevers terecht bij het Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid. Daarmee krijgen werkgevers looncompensatie voor de omzetdaling, los van de vraag of werknemers werken. Zie hieronder de informatie over Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid.

Kan een werkgever het loon niet meer betalen, dan dient de werknemer aanspraak op het doorbetalen van loon te maken. De werknemer kan – al dan niet na mondeling overleg – de werkgever schriftelijk aanmanen om het loon te betalen. Indien nodig kan de werknemer middels een kort geding het loon vorderen (zie gevolgen van het niet betalen van het loon). Blijvende betalingsproblemen naar meerdere partijen kunnen tot faillissement van de werkgever leiden, waarna doorgaans ontslag zal volgen en het UWV de loonbetalingsverplichting voor meerdere maanden overneemt (zie faillissement en ontslag).

Niet kunnen werken door ziekte of quarantaine

Indien een werknemer door de besmetting met het coronavirus arbeidsongeschikt is, dan moet de werkgever het loon bij ziekte betalen. Dat is gelijk met andere gevallen van arbeidsongeschiktheid.

Lastiger wordt het als de werknemer uit voorzorg in quarantaine moet. Indien dit is opgelegd door de overheid, dan is verdedigbaar dat deze situatie niet voor rekening en risico van de werknemer komt, zodat de werknemer over deze tijd het loon betaald krijgt. Dit speelt bijvoorbeeld als een huisgenoot besmet is met Corona. Kiest de werknemer er zelf voor om in quarantaine te gaan (zonder dat overheid dat verzoekt) en om dus niet te werken, dan heeft de werknemer over deze tijd geen recht op loon, hoewel het de werkgever natuurlijk vrij staat om het loon hierover wel te betalen en/of onderling af te spreken dat deze tijd in mindering komt op de vakantierechten. 

Indien de werkgever aangeeft dat thuiswerken niet (volledig) mogelijk is, dan heeft de werknemer die tegen de wens van de werkgever thuis blijft (werken) geen recht op loon.   

Verplicht op verlof (vakantie) sturen

Een werkgever kan een werknemer niet verplicht op vakantie sturen, ook niet als de werkgever het bedrijf sluit. Het uitgangspunt bij het opnemen van vakantie is namelijk dat de werknemer aangeeft wanneer hij met vakantie wenst te gaan, waarna de werkgever toestemming verleent. In overleg is het natuurlijk wel mogelijk dat een werkgever met een werknemer afspraken maakt over het opnemen van vakantie. Over de periode van vakantie wordt het loon normaal doorbetaald (zie opnemen vakantie).

Reiskostenvergoeding en thuiswerken vanaf 1 juli 2021

Werkgevers hoeven normaal alleen de reiskosten te vergoeden die daadwerkelijk zijn gemaakt. Dit is anders als een vaste vergoeding is overeengekomen die niet afhankelijk is van de werkelijke reistijd.  Veel werkgevers hebben in 2020 de reiskostenvergoeding niet verlaagd voor werknemers die deels of volledig thuis gingen werken. Het doorbetalen van de vergoeding is mogelijk en toegestaan volgens het arbeidsrecht.

In ieder geval tot 1 juli 2021 kunnen de bestaande vaste reiskostenvergoedingen door de werkgever nog onbelast worden vergoed. Ook al worden deze reiskosten als gevolg van het thuiswerken niet meer (volledig) gemaakt. Voorwaarde is dat het vaste vergoedingen betreft die al vóór 13 maart 2020 door de werkgever werden toegekend. 

De belastingdienst zal derhalve  de reiskostenvergoeding voor thuiswerkers wel anders behandelen en belasten vanaf 1 juli 2021. Voor werknemers die veel thuis werken, kunnen alleen de reiskosten onbelast vergoed worden over de dagen dat de werknemers op locatie werken. Werknemers moeten deze dagen dan declareren. De werkgever kan ook kiezen voor nacalculatie, in welk geval achteraf (einde van het jaar) wordt uitgerekend hoeveel er werkelijk aan reiskosten is gemaakt en dus betaald mocht worden. Bij nacalculatie wordt de teveel betaalde reiskostenvergoeding als loon aangemerkt, waarover loonbelasting en premies worden uitgerekend en afgedragen.

Een werknemer van wie bewezen kan worden dat deze meer dan 36 weken of 128 dagen per jaar op locatie van de werkgever komt, kan wel onbelast de (normale) reiskostenvergoeding blijven ontvangen.   

Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) 

De mogelijkheid om werktijdverkorting aan te vragen is  komen te vervallen. Een aanvraag voor werktijdverkorting is derhalve niet meer mogelijk. Het ministerie heeft de tijdelijke maatregel Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) ingevoerd, waarmee werkgevers bij het UWV  subsidie kunnen verkrijgen om de loonkosten door te kunnen betalen.  

Deze regeling spitst zich meer toe op de huidige situatie rondom het coronavirus, hoewel de regeling ook open staat voor andere situaties buiten de normale ondernemersrisico’s (zoals brand). Met de NOW kan het ministerie met dit Noodfonds beter op de actuele situatie inspelen. De regeling dient de afhandeling makkelijk en snel te maken. Ook worden er meer werkgevers, die het loon doorbetalen zonder dat er voldoende omzet wordt gemaakt, beter tegemoet gekomen. 

Op basis van de aanvraag zal het UWV een voorschot verstrekken ter hoogte van 80% van de verwachte tegemoetkoming. Achteraf wordt vastgesteld wat de werkelijke daling in de omzet is geweest. Bij de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming vindt nog een correctie plaats als er sprake is geweest van een daling van de loonsom of als de omzet minder is gedaald dan verwacht. 

De regeling komt op het volgende neer:

• Werkgevers kunnen een aanvraag indienen voor een substantiële tegemoetkoming in de loonkosten, waarvoor zij van het UWV een voorschot ontvangen.
• Werkgevers kunnen daarmee werknemers met een vast en met een flexibel contract hun loon doorbetalen, zodat werkgevers ook flexibele krachten kunnen doorbetalen, zelfs tot de wettelijke rechten (minimum van hun contract).
• De tegemoetkoming kan voor 3 maanden aangevraagd worden, met de mogelijkheid tot verlenging.
• Het gaat niet om een urenverlies, oftewel de werkgever hoeft niet aannemelijk te maken dat er minder werk is voor zijn werknemers. Niet is vereist dat de werknemers niet of minder uren aan het werk zijn. 
• De werkgever dient de ondernemingsraad te informeren over de subsidieverlening. 

Het gaat om de tegemoetkoming voor de loonkosten . Uitgangspunt voor de hoogte van het loon is de loonsom in januari 2020.  Het maximale loon per werknemer dat voor compensatie in aanmerking komt is € 9.538,00 per maand, maar zo’n maandloon heeft volgens het ministerie bijna niemand. 

De NOW-regeling kent meerdere aanvraagperiodes: 

• NOW 1 = aanvraagperiode maart, april en mei 2020.
• NOW 2 = aanvraagperiode juni, juli, augustus en september 2020 
• NOW 3.1 = aanvraagperiode oktober, november en december 2020 
• NOW 3.2. = aanvraagperiode januari, februari en maart 2021
• NOW 3.3 = aanvraagperiode april, mei en juni 2021

De hoogte van de compensatie is afhankelijk van de daling van de omzet, het ging eerst om maximaal 90 % loonkosten plus deel sociale lasten bij volledig verlies van omzet, waarvan 80 % als voorschot werd betaald.  De compensaties voor de NOW 3-periodes zijn 80 % (NOW 3.1),  85 % (NOW 3.2) en 85 % (NOW 3.3). Om voor een compensatie in aanmerking te komen moet er sprake zijn van minimaal 20 % omzetverlies, waarbij wordt gerekend met het gemiddelde voor de (aan te geven) meetperiode (van 4 maanden).  Er wordt een voorschot betaald en later volgt de definitieve toekenning.  

Voor de NOW 1 en NOW 2 gold nog een verbod op bedrijfseconomisch ontslag, dat wil zeggen dat de werkgever de compensatie voor die werknemer terug moet betalen in geval van bedrijfseconomische ontslagen (NOW 1 = 150 %) en NOW = 100%). Voor de NOW 3 periodes is dit vervallen en kan dus ontslag plaatsvinden zonder gevolgen voor de ontvangen subsidie. 

 De nieuwe tegemoetkomingsregeling is ook van toepassing op de loonkosten voor werknemers met een oproepcontract. Uitzendbedrijven kunnen ook voor de uitzendkrachten die bij hen in dienst zijn een tegemoetkoming in de loonkosten aanvragen. De lonen van werknemers die onder deze regeling vallen worden doorbetaald en de werkgever kan eventueel de werknemer (aangepaste) werkzaamheden laten doen, voor zover mogelijk. Als werknemers niet kunnen werken, komt dit niet in mindering op hun opbouw van de WW-rechten. De WW staat namelijk los van deze regeling.  

Over 2020 (voor NOW3 eerste tijdvak) of over 2021 (voor NOW3 tweede en derde tijdvak) is het niet toegestaan om dividend uit te keren, aandelen te kopen en mogen er geen bonussen aan bestuur en/of directie worden uitbetaald. 

Vanaf NOW 3 nemen werkgevers een inspanningsverplichting gericht op ontwikkeling en scholing van werknemers als ook begeleiding van werk naar werk. Dat speelt als het werk sterk is verminderd of dreigt te verdwijnen . Daarvoor zijn fondsen beschikbaar gesteld.  

Werken ten tijde van Corona

De coronacrisis leidt tot tal van vragen over de arbeidsverhouding, ook in situaties waarbij ontslag of betalingsproblemen niet spelen: vragen over het al dan niet verplicht thuiswerken, doorwerken ondanks dreiging corona, het opnemen van vakantie (bij sluiting bedrijf), beschermende maatregelen, etc. Op deze thema’s gaan we hieronder in.

Verplicht thuiswerken en het verzoek om thuis te werken

Voor zover het tot de mogelijkheden behoort mag een werkgever van werknemers verwachten dat zij hun werk thuis doen. Een dergelijke opdracht valt binnen de redelijke aanwijzingen die een werkgever mag geven. De werkgever wordt hierin gesteund door de oproep van de overheid om zo veel als mogelijk thuis te werken. Dat dit verlangd mag worden wordt niet anders als een werknemer aangeeft dat hij zich geen zorgen maakt om geïnfecteerd te worden met corona (gelet op leeftijd en gezondheid). Juist bij een werknemer die zich geen zorgen maakt, speelt voor de werkgever het risico dat deze werknemer anderen gaat besmetten. Het gaat niet alleen om de bescherming van de werknemer zelf. Werkgevers mogen thuiswerk dus verlangen.

Omgekeerd kan de situatie zich voordoen dat het juist de werknemer is die aangeeft thuis te willen werken, zonder dat de werkgever hierover is begonnen. Dat kan spelen in verband met de opvang van kinderen of om minder risico te lopen om geïnfecteerd te raken. Deze redenen zijn op zich onvoldoende om de werkgever te verplichten thuiswerk toe te staan. In een periode dat de overheid nadrukkelijk aangeeft dat er zo veel als mogelijk thuis wordt gewerkt, zal een werkgever daar in beginsel aan mee moeten werken als dat mogelijk is. Een goed werkgever zal evenwel niet zonder enige reden een dergelijk verzoek weigeren. Het is daarmee aan de werkgever om uit te leggen welke overwegingen de werkgever heeft om voortzetting van het werk op locatie te verwachten.

Voorzieningen om thuis te werken

Om thuiswerk mogelijk te maken, zal een werkgever in beginsel van een werknemer mogen verlangen dat deze werknemer de beschikbare eigen voorzieningen thuis zo maximaal mogelijk inzet. De werknemer moet er dus alles aan doen om zo ongestoord en effectief mogelijk thuis te werken. Dat kan betekenen dat de werknemer zo veel als mogelijk een rustige ruimte thuis vrijmaakt om daar het werk te doen. Het betekent ook dat de werknemer de beschikbare eigen middelen (bureau / computer) zo veel als mogelijk verplaatst naar deze werkruimte.

Indien de beschikbare werkmiddelen niet geschikt zijn om goed thuis te kunnen werken, dan speelt de vraag van wie het verzoek komt om thuis te werken. Indien de werkgever thuiswerk verlangt, dan mag bij gebreke van werkmiddelen van de werkgever verwacht worden dat hij de ontbrekende goede werkmiddelen regelt. Onder regelen valt evenwel ook dat het de werknemer wordt toegestaan om werkmiddelen van kantoor zoals een bureaustoel of computer op te halen. Heeft de werknemer op thuiswerk aangedrongen, dan ligt het meer voor de hand dat de werknemer een extra inspanning / investering doet om het  verlangde thuiswerk goed mogelijk te maken.

Naar huis sturen (besmette) werknemers

Een werkgever die niet het risico wil nemen dat een bepaalde werknemer besmet is, kan een werknemer naar huis sturen. Dat geldt dus ook als er nog geen ziekteklachten zijn. Dit kan bijvoorbeeld spelen als de werknemer in contact is geweest met een derde die besmet is gebleken. Van een werkgever mag wel verwacht worden dat hij enigszins aannemelijk weet te maken waarom hij de werknemer naar huis stuurt en anderen niet. Van een ziekmelding van de werknemer is pas sprake als de werknemer niet in staat is om het werk volledig te doen.

Een werkgever kan ook aan werknemers doorgeven dat ze bij lichte verkoudheid thuis moeten blijven en waar mogelijk thuis werken. Dit zal dan normaal gesproken ook niet tot een ziekmelding en dergelijke leiden, want het is meer een preventieve maatregel ter bescherming van anderen.

Een andere vraag is het meten van de temperatuur van de werknemers. In beginsel zou het advies zijn om dit niet te doen. Mocht dat wel gebeuren, dan moet de meting door één persoon plaatsvinden, die de meting niet vastlegd en het resultaat mag voor derden niet zichtbaar zijn.  

Doorwerken bij werkgevers die niet zijn gesloten

Een werkgever mag verlangen dat een werknemer het werk voortzet op de daartoe bestemde locaties. Een werknemer, die ten onrechte weigert om door te werken op locatie maakt zich schuldig aan werkweigering. Over de tijd dat een werknemer niet werkt heeft deze geen recht op loon. Werkgevers doen er verstandig aan om eerst telefonisch contact op te nemen met de werknemer, zodat in dat gesprek beide partijen hun situatie kunnen uitleggen. Dat kan tot de uitkomst leiden dat de werkgever de werknemer aanspoort om het werk te hervatten. Het zijn bijzondere tijden in een coronacrisis, waarin het des te belangrijker wordt om met begrip voor elkaar naar een oplossing te zoeken. Wordt afgesproken dat de werknemer niet hoeft te werken en over die tijd niet betaald krijgt, dan wordt deze keuze van de werknemer bij voorkeur schriftelijk door de werkgever bevestigd.

Indien in overleg geen oplossing kan worden gevonden, dan kan de werkgever het meer zakelijk gaan aanpakken. De werkgever kan de werknemer schriftelijk en dringend oproepen om het werk te hervatten. In deze schriftelijk oproep wordt eerst verwezen naar de mondelinge oproep en het overleg hierover, terwijl een datum en tijdstip wordt aangegeven waarop de werknemer het werk moet hervatten. In dat schrijven wordt aangegeven dat de werknemer een waarschuwing krijgt in verband met werkweigering, dat er geen loon wordt betaald over de tijd dat er niet is gewerkt, naast een vermelding dat ontslag kan volgen als de werknemer niet aan de oproep gehoor geeft.

Een werknemer, die niet komt werken, kan dat niet zien als het opnemen van vakantie. De werkgever betaalt namelijk over de niet gewerkte tijd geen loon, zodat de werkgever in deze maand met werkweigering minder loon zal overmaken. Een werknemer dient vooraf toestemming te vragen voor het opnemen van vakantie, wat de werkgever kan weigeren.

Aangepast werk bij werkgevers die (deels) zijn gesloten

Zelfs als een school, kinderopvang of restaurant gesloten is, kan de werkgever verlangen dat de werknemer op het werk komt om andere of resterende werkzaamheden te doen. Een horecagelegenheid, die is overgeschakeld naar het bezorgen van maaltijden, kan van een werknemer verwachten dat hij vervangende werkzaamheden gaat doen. Een kinderopvang, die nog gedeeltelijk open is voor de opvang van kinderen van ouders die werken in cruciale beroepen, kan het resterende werk aan bepaalde medewerkers toewijzen of dat onderling verdelen. Het is aan de werkgever om te bepalen wie hij het werk laat doen. Zo kan een werkgever er de voorkeur aan geven om medewerkers die thuis geen problemen hebben met de opvang van kinderen of die niet thuis een gezin kunnen besmetten, het resterende werk te laten doen. Een werkgever kan zijn keuze evenwel ook volledig bepalen aan de hand van de beste invulling van het beschikbare werk.

Beschermende maatregelen op het werk

Dat een werknemer in contact kan komen met derden op het werk en hierdoor het risico loopt om geïnfecteerd te raken met corona, is geen reden om het werk niet te doen. Wel wordt er van een werkgever verwacht dat deze adequate maatregelen treft om de kans op besmetting tegen te gaan. Het beperken van dit risico bij het werk en dus het coronaproof werken, daarop wordt in 2021 nadrukkelijk door de arbeidsinspectie toegezien.  De werkgever zal de Risico Inventarisatie & Evaluatie, oftewel zijn arbobeleid moeten aanpassen door specifieke maatregelen te treffen om deze risico’s te verminderen.  

Van een werkgever mag verwacht worden werknemers (en hun gezinnen) te beschermen. Dat betekent dat een werkgever in deze tijden voorschriften behoort op te leggen die dienen ter voorkoming van de verspreiding van het coronavirus op het werk. Daaronder valt ook het verplicht dragen van mondkapjes op het werk voor personen die binnen 1.5 meter bij anderen komen of in publieke ruimtes werken. Indien andere maatregelen mogelijk zijn, zoals looproutes, plexiglas, aangepaste werkruimtes, dan mag dat in redelijkheid van de werkgever verwacht worden .  

Bij voorkeur worden voorschriften onderling besproken, schriftelijk gecommuniceerd en wordt er op de uitvoering toegezien. Gedacht kan worden aan het nemen van afstand tot elkaar, het regelmatig wassen van de handen met zeep, het schrappen van grotere bijeenkomsten en het spreiden van werkplekken en werktijden. Dat werknemers in hun werk nog steeds in contact komen met collegae en derden, is niet uit te sluiten. Werkgevers kunnen ook voorzorgsmaatregelen treffen over het contact met derden of de wijze waarop dat contact plaats gaat vinden, doch daartoe zijn werkgevers niet verplicht. 

Verplicht vaccineren? 

De werkgever mag niet van een werknemer verlangen dat deze zich laat vaccineren, nu de werknemer zelf beslist over een dergelijke medische ingreep en aantasting van de lichamelijke integriteit.  Dit blijft derhalve een eigen keuze. De werkgever mag overigens ook niet registreren of een medewerker is gevaccineerd, met uitzondering van bepaalde werkgevers die dit moeten registreren op grond van een wettelijke plicht. 

Het is mogelijk dat de werknemer door het niet vaccineren  een te groot risico vormt voor kwetsbaren waarmee degene in contact komt op het werk. Denk aan verplegers in een ziekenhuis of verpleegtehuis.  Hoe hiermee juridisch wordt omgegaan is nog een vraag, doch een voorschot hierop zou het volgende zijn: Niet vaccineren kan betekenen dat de werknemer zijn of haar werk niet kan doen, waarna de werkgever zich dient in te spannen voor herplaatsing in ander werk bij de werkgever zelf of in de groep waartoe de werkgever mogelijk behoort. Is herplaatsing niet mogelijk, dan volgt ontslag van deze medewerker middels een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, waarbij de transitievergoeding aan de werknemer wordt betaald. Werknemer is niet ernstig verwijtbaar werkloos en komt voor een uitkering in aanmerking.   

Opnemen vakantie en verlof

Het coronavirus blijft zich vooralsnog verspreiden. Dit brengt veel vragen van werknemers met zich mee over de gevolgen hiervan. 

Opnemen van vakantie

Een werknemer die vakantie wil opnemen voor de opvang van kinderen of om thuis de ontwikkeling van het coronavirus af te wachten, kan daartoe een verzoek indienen bij de werkgever. De werkgever die op een schriftelijk verzoek tot vakantie niet binnen twee weken afwijzend heeft gereageerd, wordt geacht toestemming te hebben gegeven voor deze vakantie. Een bericht van de werknemer om direct vakantie op te nemen, is niet mogelijk, want op die manier per direct met vakantie gaan kan niet zonder toestemming van de werkgever. Een werkgever die een verzoek tot vakantie afwijst moet wel redelijk te werk gaan en daarin het belang van het werk met het belang van de werknemer afwegen.

Kan een werknemer, die zijn of haar kinderen dient op te vangen, (calamiteiten)verlof opnemen?

Het kabinet heeft een aantal maatregelen getroffen om de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan en heeft o.a. op bepaalde momenten besloten dat alle scholen dichtgaan. Alleen ouders die beiden een cruciaal beroep hebben, behouden hun recht op kinderopvang dan wel als er thuis een bijzondere problematiek is of daardoor ontstaat. De lijst met vitale beroepen heeft de overheid hier gepubliceerd.

Voor veel werknemers kan het lastig zijn om op korte termijn opvang voor hun kinderen te regelen. Hiervoor kunnen ouders calamiteitenverlof (artikel 4.1 Wet Arbeid en Zorg) opnemen. Zie ook hoofdstuk 2.4.1. Dit verlof kan van enkele uren tot maximaal enkele dagen duren. Het gaat derhalve om de dag dat de ouder zijn of haar kind met spoed dient op te halen en eventueel om de volgende dag als de werknemer op zo’n korte termijn geen oppas kan regelen. Tijdens dit verlof behoudt de werknemer volledig zijn of haar recht op loon, maar de werknemer heeft wel een meldingsplicht. Iedereen heeft recht op calamiteitenverlof, dus ook bij een tijdelijk contract of wanneer je nog in de proeftijd zit.

Het calamiteitenverlof biedt dus geen oplossing voor de gehele periode waarin scholen en de kinderopvang gesloten moeten blijven. Voor bijvoorbeeld quarantaine kan ook geen calamiteitenverlof worden opgenomen, omdat vooraf al duidelijk is dat dit langer dan enkele dagen gaat duren. Daar is ook geen andere wettelijke voorziening voor.

Indien een werknemer meer tijd nodig heeft, dan zal hij of zij vakantiedagen of onbetaald verlof moeten opnemen. Dit kan in overleg met de werkgever. In deze bijzondere tijden is het van belang om je als redelijk werkgever en redelijk werknemer op te stellen. Dat houdt in dat er van werknemers wordt verwacht dat zij er alles aan doen om opvang te regelen voor kinderen voor wie de opvang noodzakelijk is. Een redelijk werkgever kan meedenken met de werknemer en bijvoorbeeld thuiswerk faciliteren danwel de werktijden flexibeler maken. Op deze manier kunnen derhalve afspraken gemaakt worden over het wel of niet (deels) opnemen van de vakantiedagen en het (deels) doorbetalen van het loon. Het kan ook zijn dat de werkgever minder werk heeft door de gevolgen van het coronavirus. De werkgever kan dan eventueel gebruik maken het het Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid (werktijdverkorting).

Kortdurend zorgverlof kan een rol spelen als de werknemer de noodzakelijke verzorging op zich moet nemen van een ziek persoon. Voor meer informatie over kortdurend zorgverlof kan verwezen worden naar hoofdstuk 4.2.6.

Bedrijfseconomisch ontslag

De coronacrisis heeft een grote impact op bedrijven, zowel in omzet als in de wijze waarop het werk uitgevoerd kan worden. Dit kan er toe leiden dat werkgevers eerst afscheid nemen van flexibele werknemers (tijdelijke dienstverbanden niet verlengen, stoppen met uitzendkrachten en ZZP-ers) en vervolgens overgaan tot ontslag van personeel.

Bedrijfseconomisch ontslag

Indien het werk en omzet stil komt te liggen, kan zich snel een situatie voordoen waarbij de werkgever op korte of langere termijn medewerkers niet aan het werk kan houden of niet langer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. Ingrijpen is dan noodzakelijk. De overheid probeert een ontslaggolf te voorkomen door werkgevers die te maken hebben met minimaal 20 % omzetverlies in aanmerking te laten komen voor een compensatie van de loonkosten (zie Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid). Van werkgevers werd bij de NOW 1 en NOW 2 nog verwacht dat zij niet overgaan tot ontslag van hun werknemers in de periode van de tegemoetkoming.

De ontslagredenen

Een werkgever die wegens werkvermindering en/of omzetverlies overgaat tot ontslag van medewerkers, vraagt toestemming voor ontslag bij het UWV aan op grond van bedrijfseconomische reden. Daarvoor is het niet nodig dat het bedrijf door de coronacrisis al verlies lijdt of gaat lijden. Hoewel ontslag gebaseerd kan worden voor het op termijn verkeren in een slechte financiële situatie, is ook werkvermindering en/of een organisatorische wijziging een reden voor ontslag. De werkgever moet dan aantonen dat er sprake is van een terugval in werk, dan wel een situatie waarin door de ontwikkelingen in de markt het bedrijf anders georganiseerd moet worden. Bij de drie voornaamste ontslaggronden – slechte financiële situatie, werkvermindering en organisatorische verandering – gaat het steeds om maatregelen die nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering. In het algemeen gaat het om maatregelen die dienen om op de langere termijn werkgelegenheid te kunnen behouden.

Indien het verzoek om toestemming bij het UWV wordt gebaseerd op een slechte financiële situatie of werkvermindering, dan moet de werkgever de cijfers van de afgelopen 3 jaren overleggen. Bovendien wordt er een prognose verwacht, dus wat de toekomst naar verwachting aan werk en inkomsten gaat brengen. De verwachting voor de komende 6 maanden zal een lastig onderdeel in de aanvraag zijn, want op dit moment is het onzeker wat de toekomst gaat bieden. Indien het aannemelijk is dat het gaat om een tijdelijke dip in de omzet en werk, dan kan het UWV daarin aanleiding vinden om toestemming voor ontslag te weigeren. Van een werkgever wordt verwacht dat hij een tijdelijke terugval in het werk kan opvangen. Daarin worden werkgevers in deze bijzondere tijd ondersteund met het Noodfonds. Een werkgever doet er daarom verstandig aan om waar mogelijk aannemelijk te maken dat de teruggang in werk en/of omzet een langere periode zal duren.

Het is evenwel mogelijk dat – als zich een acute situatie voordoet en direct ingrijpen nodig is om het bedrijf van ondergang te redden – toestemming voor ontslag verleend kan worden. In dat geval zal de ernst van de situatie duidelijk naar voren gebracht moeten worden. Zonder ingrijpen zal dan namelijk de werkgelegenheid voor een ieder in het bedrijf vervallen.

De ontslagvolgorde

Van een werkgever wordt verwacht dat hij in de (uitwisselbare) functies waarin ontslagen gaan vallen, eerst afscheid neemt van de tijdelijke dienstverbanden (die binnen 6 maanden eindigen). In die functies worden ook uitzendkrachten en de zelfstandigen (ZZP-ers) niet meer opgeroepen. Dit maakt dan ook dat juist de flexibele medewerkers en dan in het bijzonder de ZZP-ers het eerste met werkloosheid te maken krijgen. Indien de werkgever iedereen in een bepaalde (uitwisselbare) functie gaat ontslaan, dan komt die functie dus in het geheel te vervallen. Gaat een werkgever slechts een deel van het beschikbare personeel in een (uitwisselbare) functie ontslaan, dan moet de werkgever het afspiegelingsbeginsel toepassen. Dat betekent dat de ontslagen zo veel als mogelijk verspreid worden over de leeftijdsgroep (bijvoorbeeld <35, 35-44, 45-54, 55>). Daarmee is na de ontslagronde de resterende groep zo veel als mogelijk een afspiegeling van de leeftijdsopbouw van voor het ontslag.

Herplaatsing

Een werkgever, die bepaald heeft dat werknemers hun functie verliezen, dient voordat hij tot ontslag overgaat te kijken naar de mogelijkheden tot herplaatsing. Van de werkgever wordt een actieve op de persoon gerichte inspanning verwacht om een medewerker in ander passend werk te herplaatsen. Het gaat daarbij om werk dat geschikt is voor de betrokken medewerker, gelet op opleiding, capaciteiten en achtergrond. Veelal zal een werkgever met de werknemer een herplaatsingsgesprek voeren, waarin de mogelijkheden tot herplaatsing als ook de wensen van de werknemers worden besproken. Hoewel de werkgever kan menen dat er geen vacatures en dus geen werk is, dient in het bijzonder onderzocht te worden of er arbeidsplaatsen bezet worden gehouden door uitzendkrachten, AOW-ers, zelfstandigen of medewerkers met een tijdelijk dienstverband (dat binnen zes maanden eindigt). Bij deze zoektocht naar ander werk wordt er ook gekeken naar mogelijkheden binnen de groep als de werkgever tot een concern behoort.

De ontslagprocedure

De procedure bij het UWV begint met het indienen van de formulieren A, B en C, veelal ondersteund door een nadere toelichting en de vereiste bijlagen. Het UWV zal toetsen of de ondernemingsraad om advies is gevraagd en nagaan of er voor de betrokken werknemer geen opzegverboden gelden (dat zijn medewerkers die voor de aanvraag al ziek waren en vermoedelijk ziek blijven). Een opzegverbod of het verzuim om advies te vragen aan de ondernemingsraad zal normaal gesproken tot een afwijzing leiden. Na ontvangst van de complete aanvraag krijgt de werknemer 14 dagen de kans om verweer te voeren. Verleent het UWV toestemming, dan moet de werkgever de medewerker binnen 4 weken ontslaan middels een opzegbrief. De werkgever dient dan de opzegtermijn in acht te nemen, waarop de tijd van de UWV-procedure in mindering komt (als er maar minimaal een maand opzegtermijn overblijft). De werkgever moet de transitievergoeding betalen en natuurlijk de eindafrekening verzorgen. De werknemer komt na het ontslag voor een WW-uitkering in aanmerking aangezien hij niet verwijtbaar werkloos wordt. Is de werkgever of werknemer het niet eens met de beslissing van het UWV, dan kunnen partijen hierover bij de kantonrechter doorprocederen.

Meer informatie over de ontslaggronden en procedure bij het UWV, zie de Toolbox UWV-ontslag.

Ontslag in goed overleg

Een werkgever zal meestal proberen om in plaats van de UWV-procedure met de werknemer afspraken te maken over het einde van het dienstverband in een vaststellingsovereenkomst. De overeenkomst is er ook op gericht om de WW-uitkering veilig te stellen door daarin een neutrale reden voor het einde van het dienstverband op te nemen (de bedrijfseconomische reden). In deze overeenkomst worden alle afspraken vastgelegd over het einde van het dienstverband. Meer informatie over de vaststellingsovereenkomst

Aanvraag bijstand door ZZP-er

Omdat een opdrachtgever veelal op korte termijn kan stoppen met het inlenen van een ZZP-er, is dit de groep die als eerste zonder werk en inkomen komt te zitten. Een groep die naast een gemis van ontslagbescherming niet een WW-uitkering bij het UWV kan aanvragen, nu over de inkomsten van de zelfstandige geen premies voor deze werknemersverzekering zijn afgedragen. 

Bijstand voor de Zelfstandige zonder personeel

Omdat een ZZP-er niet in dienst is gelden de regels van ontslagbescherming van werknemers niet. Een zelfstandige verliest inkomen en krijgt geen WW-uitkering, waarna – als er geen andere inkomsten gevonden worden – de bijstand resteert. De bijstand wordt bij de gemeente aangevraagd.

Voorheen gold dat wanneer gemeenten bijstand verleenden aan zelfstandigen, er door de gemeente eerst gekeken werd naar de gezinssituatie. Er werd gegeken naar de inkomsten van een eventuele partner en er werd verwacht dat de zelfstandige eerst ging terugvallen op het opgebouwde vermogen (huis & spaargeld). Het handhaven van deze strenge “opsnoeptoetsing” kan er toe leiden dat veel ZZPérs niet voor bijstand in aanmerking komen.

De overheid wil ter voorkoming van bestedingsverlies van een grote groep ZZP’ers in de huidige tijden van corona de ZZP-er tegemoet komen. De ZZP-er kan eerder voor bijstand in aanmerking komen. De gemeentes zullen bijstandslokketten voor ZZP-ers openen, waarbij ZZP-ers digitaal een formulier met vragen kunnen invullen om daarmee de bijstandsuitkering aan te vragen. Daarbij komt de partnerinkomenstoets en de levensvatbaarheidstoets te vervallen.

Uitgangspunt van de regeling is het al bestaande Besluit Bijstandsverlening Zelfstandigen, waarmee een bijstandsuitkering aangevraagd kan worden om te voorzien in levensonderhoud. Het gaat om een aanvulling tot het minimuminkomen, dat kan afhankelijk van gezinssituatie oplopen tot maximaal € 1.500,00 per huishouden. Nieuw is dat er niet meer wordt gekeken naar de levensvatbaarheidstoets en evenmin een partnertoets en vermogenstoets wordt gedaan. De toekenning van deze uitkering zal snel kunnen plaatsvinden, vermoedelijk na zo’n vier weken. De nieuwe regeling geldt voor maximaal drie maanden (wat eventueel wordt verlengd met 3 maanden).

Kern van de regeling is dat zelfstandigen die een bedrijf zonder personeel runnen, dat normaal levensvatbaar is, worden geholpen om een bijzondere tijd van slapte in het werk door te komen. De regeling is bedoeld als inkomen voor onderhoud en/of het financieel overeind houden van het bedrijf. De regeling vereist dat de zelfstandige een beroep of bedrijf uitoefent, een leeftijd heeft tussen de 18 jaar en de AOW-leeftijd, waarbij minimaal voor 1225 uur per jaar wordt gewerkt. In hoeverre hierin ook meer ruimte komt, is nog niet bekend.

Voor meer informatie kunnen zelfstandigen terecht bij de eigen gemeente.

ZZP-er die aanspraak op werk en loon maakt

Omdat een opdrachtgever veelal op korte termijn kan stoppen met het inlenen van een ZZP-er, is dit de groep die als eerste zonder werk en inkomen komt te zitten. Het gaat om een groep die naast een gemis van ontslagbescherming niet voor een WW-uitkering in aanmerking komt. Hoewel een voorziening in de vorm van bijstand wordt versoepeld, zal een ZZP-er financieel in een geheel andere positie komen als deze toch aanspraak op werk en loon kan maken.

De ZZP-er die loon vordert bij de ‘werkgever’

Een ZZP-er heeft geen ontslagbescherming en evenmin recht op loon. Dat geldt alleen als de ZZP-ook feitelijk geen arbeidsovereenkomst heeft. Door de wijze waarop iemand wordt ingeleend, kan in de praktijk blijken dat er wel sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Als de feitelijke situatie dusdanig is dat de ZZP-er als werknemer is te bestempelen, dan kan deze ‘werknemer’ voortzetting van werk en het doorbetalen van loon verlangen. Dat maakt natuurlijk een groot verschil. In het geheel geen inkomsten meer of het blijven ontvangen van loon, is in de tijd van de coronacrisis het verschil tussen het wel of niet financieel overeind blijven. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst brengt veel rechtsbescherming met zich mee, wat niet opgaat voor een overeenkomst van opdracht of overeenkomst tot aanneming van werk.

In de huidige tijd wordt het daarmee van groot gewicht om vast te stellen of een ZZP-er aanspraak op een arbeidsovereenkomst en dus loon kan maken. Oftewel om vast te stellen of de ZZP-er in feite een werknemer is. Deze vraag zal vooral gesteld kunnen worden als de ZZP-er juist zijn arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld aan een vaste opdrachtgever. Dat is namelijk de groep waarbij een beroep op de arbeidsovereenkomst nog de meeste kans van slagen heeft.

Indien in de praktijk de vraag – is er een arbeidsovereenkomst? – wordt beantwoord, dan wordt er eerst gekeken naar de benaming die partijen schriftelijk aan hun arbeidsverhouding hebben gegeven. Het gaat daarbij ook om de bedoeling die zij daarbij hebben gehad. Daarna wordt er gekeken naar de feitelijke uitvoering.  De jurisprudentie is vooral terug te voeren op twee belangrijke arresten van de Hoge Raad: Arrest Groen / Schoevers (HR 14 november 1997) en het arrest De gouden kooi (HR 25 maart 2011).

Bij beoordeling of er een arbeidsovereenkomst is wordt gekeken naar de volgende elementen:

Element overeenkomst

Om van een overeenkomst te kunnen spreken, moet onderzocht worden of partijen onderling wel een overeenkomst met elkaar zijn aangegaan.  Zelfs een gedetacheerde werknemer, die al vele jaren niet is te onderscheiden van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn, kan niet stellen dat hij een overeenkomst met de inlener heeft. Er moet dus een overeenkomst (wilsovereenstemming) zijn met de partij met wie een ZZP-er stelt dat er een arbeidsovereenkomst is. Een schakel tussen deze partijen kan aan de vordering van de ZZP-er in de weg staan.

Indien de partij met wie de overeenkomst is gesloten niet voor betaling instaat, dan kan er mogelijk nog wel een beroep gedaan worden op de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS). Deze wet dient ter voorkoming van wanbetalingen door onderaannemers. Daarmee kan de vordering alsnog bij de hoger gelegen opdrachtgever(s) gelegd worden.

Element arbeid

Een wezenlijk onderdeel bij de vraag of er een arbeidsovereenkomst is heeft er mee te maken dat het moet gaan om arbeid die persoonlijk verricht moet worden. Indien een ‘werknemer’ zich zonder toestemming van de ‘werkgever’ door een ander mag laten vervangen, is er geen arbeidsovereenkomst. Deze toetsing moet niet te rechtlijnig uitgevoerd worden, want kwaliteitseisen bij het werk kunnen bijvoorbeeld maken dat vervanging door een ander in de praktijk niet realistisch is.  Het gaat om de situatie waarin een werknemer zich heeft verbonden om het werk te doen zonder echte vrijheid om niet aan een oproep gehoor te geven.

Aangaande het element arbeid speelt ook mee dat er eerder sprake is van een arbeidsovereenkomst als het gaat om de normale bedrijfsarbeid voor deze ‘werkgever”, als de ‘werknemer’ nauw is betrokken bij de de interne organisatie, als ook als de bedrijfsmiddelen door de ‘werkgever” ter beschikking worden gesteld.

Element loon

Het moet bij dit element dat ziet op de arbeidsvoorwaarden wel gaan om een reële tegenprestatie, oftewel een tegenprestatie die in omvang in verhouding staat tot het werk dat geleverd wordt. Dus niet om vrijwilligers werk, niet om fooien en evenmin om enkel een onkostenvergoeding. Hoe de vorm van beloning tot stand is gekomen is relevant om uit te zoeken. Zeker als de ‘werkgever’ op het factureren van uren heeft aangestuurd in plaats van loonspecificaties die anderen bij de ‘werkgever’ krijgen die gelijksoortig werk doen, zal dat voor een arbeidsovereenkomst spreken. Indien iemand (maandelijks) per uur wordt betaald (dus het betalen voor de inspanning) en niet voor een project (dus het betalen voor het resultaat), zal dat ook voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst spreken. Wordt het ‘loon’ doorbetaald bij vakantie en ziekte, dan is dat opmerkelijk en een sterke aanwijzing voor een arbeidscontract.

Element in dienst / gezagsverhouding

Van alle elementen – overeenkomst, werk, loon en gezag – is de gezagsverhouding in de praktijk het lastigste om te bepalen. Indien een ‘opdrachtnemer’ in de aanwijzingen over het werk goed is te vergelijken met de ‘eigen werknemers’, dan zal dat veelal betekenen dat er sprake is van een gezagsverhouding. Het gaat in de rechtspraak meestal om de mogelijkheid tot het geven van aanwijzingen (instructies) over de inhoud en uitvoering van het werk, waarmee dan een bevelsbevoegdheid wordt aangenomen. Van gewicht is daarbij de maatschappelijke positie die de ‘zelfstandige’ inneemt, want iemand die werk op een hoog niveau verricht zal veelal minder snel onder het gezag vallen en dus  minder snel als werknemer aangemerkt worden in vergelijking met iemand die relatief eenvoudig uitvoerend werk doet.

Dat dit element van de gezagsverhouding zo lastig te bepalen is, komt omdat het bij de overeenkomst van opdracht ook mogelijk is dat de opdrachtgever aanwijzingen geeft voor de uitvoering van het werk (art 7:402 BW) en bedingt dat de arbeid persoonlijk wordt verricht (art 7:404 BW). Bij de overeenkomst van opdracht gaat het evenwel om een resultaatsverbintenis, waarbij de aanwijzingen gericht zijn op het realiseren van dat resultaat. Bij een arbeidsovereenkomst gaat het om een inspanningsverplichting.

Het opmaken van de balans – is er toch een arbeidsovereenkomst? 

Bij ieder van bovenstaande elementen wordt gekeken of deze duiden op een arbeidsovereenkomst of niet. Als de balans wordt opgemaakt, zal per saldo blijken of het gaat om een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht (aanneming van werk).

Gaat het om een werknemer die langer dan 3 maanden wekelijks of minimaal twintig uur per maand tegen beloning arbeid verricht, dan kan degene een beroep doen op het vermoeden dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst (art 7:610a BW). Een  ‘werkgever’ kan evenwel met een verwijzing naar voorgaande om het tegendeel bewijzen

De uitkomst van voorgaande is het verschil tussen het wel of niet toekennen van een loonvordering, veelal over een aanzienlijke periode. In geval van een arbeidsovereenkomst gaat het ook nog om ontslagbescherming en als het daarna toch komt tot ontslag om een transitievergoeding. Juist in dit soort vraagstukken blijken de belangen groot te zijn.