Het verschil tussen een werknemer en een zelfstandige moet bepaald worden aan de hand van de feitelijke situatie. Om van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken moet er tussen partijen overeengekomen zijn dat er tegen betaling werk wordt verricht onder het gezag en daarmee in dienst van de werkgever. Wordt voldaan aan de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst, dan is deze wettelijke regeling van toepassing. Omdat de wet dwingend is, kunnen partijen niet simpelweg overeenkomen dat het gaat om een overeenkomst van opdracht in plaats van een arbeidsovereenkomst. Het is dus geen vrije keuze om niet onder het arbeidsrecht te vallen.
Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Dus bepalend is welke rechten en plichten partijen feitelijk tegenover elkaar hebben en niet de intentie van partijen bij het aangaan van het contract. De Hoge Raad heeft dat nadrukkelijk bepaald op 6 november 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1746).
De kwalificatie van de overeenkomst is niet alleen arbeidsrechtelijk van belang. In geval van een arbeidsovereenkomst moet de werkgever loonbelasting en premies inhouden. Een zelfstandige moet dat zelf doen. Om partijen op weg te helpen heeft de belastingdienst modelovereenkomsten opgesteld. Partijen kunnen kijken welke van deze overeenkomsten het beste bij hun situatie past. Als partijen afwijken van deze modelovereenkomsten blijft er een risico dat werkgever alsnog belasting en premies dient af te dragen. De belastingdienst / overheid kijkt naar richtlijnen die helpen bij de vaststelling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of zelfstandige (wel of niet inhoudingsplicht), maar vanwege de situationele toetsing (van de Hoge Raad) is dat bijzonder lastig gebleken.
Na het vaststellen van de overeengekomen rechten en verplichtingen, dient in de tweede fase, hier betekenis aangegeven te worden: de kwalificatie! De Hoge Raad maakt in de Deliveroo-uitspraak van 24 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:443) duidelijk dat het afhangt van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Dat is op zich niet nieuw, maar de Hoge Raad noemt wel expliciet verschillende omstandigheden die van belang kunnen zijn:
“Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen, en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.”
In de uitspraak kan worden gelezen dat als er sprake is van ‘ondernemerschap’ dan zou dat een belangrijke indicatie zijn dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het gaat er om of de partij zich maatschappelijk presenteert als ondernemer en op wiens initiatief bepaalde contractsbepalingen zijn overeengekomen.
Een andere omstandigheid die de Hoge Raad noemt is of het werk en degene die het werk verricht, zijn ingebed in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie het werk wordt verricht.
Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij de beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht, aldus de Hoge Raad. Er moet dus door het papier worden heen gekeken.
De Hoge Raad stelt voorop dat de vrijheid om al dan niet op het werk te verschijnen en om opdrachten al dan niet te aanvaarden, op zichzelf het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet uitsluit. Of voldaan is aan de vereisten voor een arbeidsovereenkomst, hangt af van de verdere omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder van belang is wat geldt indien de betrokkene wel verschijnt en een opdracht tot werk aanvaardt, en de frequentie en de duur waarvoor dat doorgaans geschiedt. De Hoge Raad vervolgt dat ook de in de overeenkomst neergelegde vrijheid om zich te laten vervangen op zichzelf niet onverenigbaar is met het bestaan van een arbeidsovereenkomst, en moet worden bezien in het licht van alle omstandigheden van het geval.
